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    三层监管机制为类OTC市场保驾护航

    日期:2016.05.28 作者:肖飒 来源:证券时报

      OTC(Over the Counter)市场是指相对于场内证券交易市场的场外证券交易市场。在我国,场外交易市场的概念随着我国资本市场的发展逐渐扩张,但其内涵始终限于证券交易。

      近年来,随着互联网金融蓬勃发展,诸多资产权益开始在各类平台上进行交易。该种资产权益并不符合我国现行《证券法》对于“证券”的定义,故该些平台所处的市场被学界定义为“类OTC市场”。

      笔者认为,在现行法律体系中,类OTC市场是指以非证券资产权益为交易标的的经营场所,其典型的业态便是频繁出现在市场中经营各种资产权益的交易场所。

      三层监管机制

      我国类OTC市场法律规范中效力最高的文件是《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发[2011]38号,以下简称为38号文)。

      38号文指出:“交易场所是为所有市场参与者提供平等、透明交易机会,进行有序交易的平台,具有较强的社会性和公开性,需要依法规范管理,确保安全运行。”因此,38号文以国务院决定的形式对我国类OTC市场的监管机制与交易规则作出了初步规定,该些规定系属我国类OTC市场设立与运行的基本法律原则。

      依照38号文,我国对类OTC交易市场的监管采用三层机制。

      机制之一是“清理整顿各类交易场所部际联席会议”机制(以下简称联席会议)。联席会议是由证监会牵头,由有关部门参加,其主要任务是督导建立对各类交易场所和交易产品的规范管理制度,完成国务院交办的其他事项。在实践中,联席会议通过间接监管的方式在宏观层面对类OTC市场进行审核、清理、整顿。

      机制之二是省级人民政府清理整顿机制。省级人民政府清理整顿机制是各省级人民政府成立领导小组,建立工作机制,根据法律、行政法规和38号文的要求,对本地区各类交易场所,进行集中清理整顿,并采取有效措施确保投资者资金安全和社会稳定的监管机制。在实践中,省级人民政府对类OTC市场进行直接监督。

      机制之三是特殊行业专门管理机制。38号文指出,从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所,必须经国务院相关金融管理部门批准设立。因此,类OTC市场以证券之外的金融产品开展交易,应当经保监会、中国人民银行等国务院相关金融管理部门批准。

      值得指出的是,以上三层机制并不决然分开,其相互配合,共同对类OTC的设立与运营起到监督作用。以类OTC市场设立为例,依照38号文规定,凡使用“交易所”字样的交易场所,除经国务院或国务院金融管理部门批准外,必须报省级人民政府批准;省级人民政府批准前,应征求联席会议意见。未按上述规定批准设立或违反上述规定在名称中使用“交易所”字样的交易场所,工商部门不得为其办理工商登记。

      三项交易规则

      不仅如此,38号文还确立了类OTC市场交易的三项基本规则。

      规则之一为类OTC市场未经批准原则上不得公开进行类证券化交易。38号文指出,“除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易场所外,任何交易场所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行,不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易。”

      依照《证券法》基本理论和修订方向,证券是指代表特定的财产权益,可均分且可转让或者交易的凭证或者投资性合同。若未经有关部门批准,类OTC市场将权益拆分为均等份额公开发行或采用以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易,则属于变相进行证券类交易,该种行为将被监管机构严格禁止。

      规则之二为类OTC市场中交易标的交易日限制。38号文指出,“不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易,任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日。”

      规则之三为类OTC市场实行非公众化交易。38号文指出,“除法律、行政法规另有规定外,权益持有人累计不得超过200人。”也就是说,单种类OTC产品同时转让的对象不得超过200人。

      非法经营罪认定两大特征

      笔者认为,违反国家规定经营类OTC市场业务具有刑事法律风险。我国《刑法》第225条规定:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产……未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”笔者认为,违反国家规定经营类OTC市场业务,构成非法经营罪具有以下两个特征:

      首先,行为人“违反国家规定”。我国《刑法》第九十六条规定:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”38号文系属国务院发布的决定,因此,违反38号文属于非法经营罪的构成要件。

      其次,行为人实施了严重扰乱市场秩序的非法经营行为。类OTC市场中开展的交易属于专业的金融活动,普通投资者的投资活动应当受到一定限制。由于类OTC市场中开展的交易风险较大,因此,一旦产生非法经营的问题,将极易引发系统性、区域性金融风险,甚至影响社会稳定。因此,开展类OTC市场业务必须经有关机关许可,否则可能构成非法经营罪。

      (作者单位:北京大成律师事务所)